SENTENCIA FERGOCON (A.P. MÁLAGA): ATENUANTES Y COMUNICABILIDAD DE LA REPARACIÓN DEL DAÑO

SENTENCIA FERGOCON (A.P. MÁLAGA): ATENUANTES Y COMUNICABILIDAD DE LA REPARACIÓN DEL DAÑO 

La sentencia que vamos a comentar deriva de un procedimiento en el que el juicio sobre todo, ha tenido gran repercusión mediática, por versar sobre hechos acontecidos en el Ayuntamiento de Marbella y tener como acusados (aquí ya condenados si bien cabe recurso ante el T.S.) a Julián Muñoz, José María del Nido y sus hermanos. Reseñar que dicha resolución casi consta de 100 folios, siendo 69 de ellos relativos al "factum", es decir, a los Hechos probados. 

Dada la extensión y para no abrumar al lector, citamos la sentencia que es la de la Audiencia Provincial de Málaga de 18 de diciembre de 2015, siendo su Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado de dicha Audiencia Provincial Don Pedro Molero Gómez. Todo ello, a efectos de quien desee ampliar o leerla en toda su integridad. La causa se siguió por malversación de caudales públicos, prevaricación, fraude en la contratación y falsedad. 

En este concreto post vamos a hacer alusión a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que se aplicaron en dicha sentencia y también en particular a si la reparación del daño por parte de uno de los acusados, puede comunicarse a los partícipes que no la han realizado.

En la referida sentencia se apreciaron las atenuantes de reparación del daño del artículo 21.5ª del Código Penal y la de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del mismo cuerpo legal, aplicables a todos los acusados.

La de dilaciones indebidas, como la propia sentencia reza, se aprecia por haber transcurrido unos 12 años desde que se incoó la causa hasta que se han enjuiciado los hechos investigados, y 4 años entre la fecha de la imputación formal de la mayoría de los acusados en el año 2011 y la del enjuiciamiento en el año 2015, y que tal retraso, no imputable a los acusados ni al órgano jurisdiccional (pues no se debe confundir la atenuación con el incumplimiento de los plazos procesales), puede atribuirse genéricamente al Estado, quien debe poner los medios para que las causas, a pesar de su complejidad, se juzguen en un plazo razonable.

Refiere la meritada sentencia que no cabe apreciar dicha atenuante como muy cualificada, toda vez que, de un lado, la complejidad de la causa es palmaria, a la vista de la cantidad de imputados, el número de delitos atribuidos, y la gran cantidad de pruebas, especialmente la documental, que debía ser aportada por la propia Administración municipal; y que, de otro lado, por las partes que propugnan la cualificación no se ha realizado una especial indicación de los concretos periodos de paralización o inactividad procesal llamativos e injustificados, ni se menciona y acredita un particular perjuicio por el retraso. 

En cuanto a la atenuante de reparación del daño, dice la Sala que es evidente, puesto que el acusado y su hermano así como otro acusado, han procedido a minorar los daños y perjuicios derivados de los hechos enjuiciados en proporción a la cuota de responsabilidad civil que se les exigía.

Así el primer acusado ha ingresado la cantidad de 35.000 euros y el otro acusado, mediante escrito de 28 de agosto de 2015, obrante en la pieza separada de responsabilidad civil se comprometió a reparar íntegramente el perjuicio causado al patrimonio público municipal de la siguiente manera: a) mediante la realización de los productos financieros bloqueados cautelarmente en la causa, aplicando su montante a la responsabilidad civil que se declare en la presente sentencia; b) mediante el ingreso de 187.605,45 euros, con la misma finalidad; y c) mediante el compromiso de abonar en 5 años la cantidad semestral de 80.938 euros, garantizándose este compromiso mediante la pignoración a favor del Ayuntamiento de Marbella de un plan de pensiones de la entidad Santander Securities Services por importer de 158.653,03 euros, y mediante la constitución de una hipoteca por importe de 650.726,97 euros a favor del Ayuntamiento de Marbella sobre una parcela de terreno en el término de Mairena del Aljarafe, obligándose otro acusado a constituir en favor de su hermano las garantías oportunas para garantizarle el pago de las cantidades satisfechas por este.

Los Sres. Letrados plantearon la cuestión referente a la comunicabilidad de la atenuante de reparación del daño a los partícipes que no hayan procedido a realizarla. 

Dice la Audiencia Provincial, que la Sala es consciente que se ha apreciado excepcionalmente en casos de coparticipación  en que solo uno de los acusados ha efectuado la reparación del daño, bajo el argumento de que la razón esencial de ser, al momento actual, de esta circunstancia de atenuación, no es otra que el favorecimiento de la reparación a la víctima del delito o del perjudicado con el mismo, y que tal extensión no se funda en la pura comunicabilidad de las circunstancias sino en la unidad de acción en que se conjuga la actividad desarrollada por cada uno, en igualdad de grado de participación, lo que exige una correspondencia penológica derivada del real efecto que ha de producir la puesta en marcha de una actividad reparadora de carácter objetivo que no tiene correlación con comportamientos subjetivos de distinto nivel sino que desarrolla sus beneficios en el espacio común en que los partícipes llevaron a cabo la actividad delictiva determinante de la pena. Dice  la sentencia que,  "así establece la S. T. S. de 17 Marzo 2.004 : " Por lo que cuando, como aquí acontece, es precisamente quien parece haberse aprovechado de los beneficios económicos que deparó la comisión del delito, el que provee a su reparación, razones de fidelidad al espíritu de la norma y de respeto a sus fines de política criminal, tanto como a principios de estricta justicia material, son los que aconsejan la extensión al copartícipe de los efectos atenuatorios de la conducta reparadora, sin inconveniente alguno de parte de ciertos criterios subjetivistas, más propios de una concepción elaborada en torno al llamado "arrepentimiento espontáneo" hoy ya superada por la propia norma. ". En cuanto a la citada atenuante la citada sentencia continua diciendo : " ... Esta sala viene aplicando con generosidad, siempre en beneficio del reo, esta circunstancia atenuante 5ª de acuerdo con su fundamento que no es otro que el favorecer estas conductas que tan útiles son para las víctimas" . Pues " Desaparecida de la atenuante, en su formulación actual, toda referencia al ánimo del autor, destaca de su configuración la atención a la víctima del delito a través de una reparación o disminución del daño que le hubiera sido ocasionado ... ". De hecho: " ... no puede verse en esta atenuante una disminución de la culpabilidad, el hecho de disminuir los efectos del delito se considera, por motivos de política criminal, favorecedor de los comportamientos posteriores para aliviar la situación de las víctimas ". Continua exponiendo la citada sentencia que : " No se trata, en modo alguno, de considerar extensible, de forma automática, la atenuante de reparación del daño a todos los partícipes del delito, cuando uno de ellos o un tercero, ... abona los perjuicios ocasionados, pero sí de resaltar que la razón esencial de ser, al momento actual, de esta circunstancia de atenuación, no es otra que la del favorecimiento de la reparación de la víctima del delito o del perjudicado con el mismo ." Por lo tanto, se trata de favorecer conductas que disminuyan los efectos del delito hallando el fundamento de la atenuación en la realización de conductas que resulten útiles a las víctimas y les repongan en el perjuicio o coadyuven a su minoración. Por lo tanto, del análisis de lo expuesto se desprende que la Jurisprudencia no prevé un favorecimiento automático de la conducta reparadora prestada por uno de los partícipes a los demás, no obstante postular un principio general favorable a su aplicación cuando es quien se ha aprovechado de los beneficios de la acción delictiva el que provee la reparación. Por lo que cuando, es precisamente quien parece haberse aprovechado de los beneficios económicos que deparó la comisión del delito, el que provee a su reparación, razones de fidelidad al espíritu de la norma y de respeto a sus fines de política criminal, tanto como a principios de estricta justicia material, son los que aconsejan la extensión a los copartícipes de los efectos atenuatorios de la conducta reparadora, sin inconveniente alguno de parte de ciertos criterios subjetivistas, más propios de una concepción elaborada en torno al llamado «arrepentimiento espontáneo» hoy ya superada por la propia norma. No obstante lo expuesto, la S. T. S. de fecha 13 de Octubre de 2.015 , es expresiva del parecer general del Tribunal Supremo en esta cuestión, al afirmar que : " No es comunicable tal específica causa de atenuación como no lo sería la genérica (vid. S.T.S. 352/2014, de 17 Marzo , en cuanto aclara que solo en algunos casos operará la comunicabilidad). La eficacia atenuadora de la reparación hecha por un coacusado de forma individual y autónoma, por su exclusiva cuenta, no alcanza a los restantes partícipes totalmente ajenos a esa reparación. Es claro el fundamento de esa incomunicabilidad. Estamos ante una causa personal de atenuación solo aplicable a quien realiza o contribuye a la atenuación (sin perjuicio de casos excepcionales). " 

Apostillamos por tanto que hay dos corrientes, una proclive a la comunicación de la atenuación a quien no ha reparado, siempre que quien haya reparado haya sido quien se haya aprovechado de los efectos del delito y otra antitética contraria a dicha comunicabilidad (parece ser esta última la tónica general en la sentencias del Tribunal Supremo). 

Sin embargo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga comentado expresa que, es proclive a la apreciación de la atenuante de reparación del daño a todos los acusados en el presente supuesto, no obstante esta última referencia jurisprudencial, que constituye la tónica general de las resoluciones judiciales emanadas del Tribunal Supremo,  y no sólo a los que han procedido a restaurar el perjuicio producido, que son únicamente tres acusados. Refiere la sentencia que la razón que impulsa a la Sala a adoptar dicha decisión es de índole de justicia material y la convicción que los artífices de la trama ideada para vaciar las arcas del Ayuntamiento de Marbella fueron dos de los acusados, los cuales, fueron los que principalmente se lucraron con el dinero municipal, sin perjuicio de que compartieran el botín, en mayor o menor medida con los otros acusados en contribución al ilícito.